Lorsqu’un choix doit être opéré entre plusieurs salariés visés par un licenciement économique dans le cadre d’un plan social par exemple, l’employeur est tenu de définir et d’appliquer des critères objectifs pour déterminer qui doit partir en premier et qui peut rester dans l’entreprise. Lors des licenciements économiques, l’application de critères d’ordre est donc cruciale.
Les critères d’ordre visent à assurer une certaine objectivité et à garantir que personne n’est arbitrairement ciblé lors d’un plan social. L’employeur ne doit évidemment pas désigner un salarié qui ne lui conviendrait pas pour des raisons totalement subjectives et personnelles.
Définition et application des critères d’ordre
Les termes de l’article L. 1233-5 du code du travail sont en l’espèce très clairs : lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements ces critères prenant notamment en compte :
1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;
3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.
L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article.
Il apparaît d’emblée que les critères d’ordre des licenciements sont définis par la loi de façon :
- indicative – l’adverbe » notamment » autorise l’addition de nouveaux critères à la liste légale, y compris par décision unilatérale de l’employeur ;
- et supplétive – la formule » en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable » permet aux partenaires sociaux d’aménager les règles légales par voie de négociation collective ; en dernier recours, il appartient à l’employeur de définir les critères d’ordre , fût-ce de manière unilatérale.
Pour la fixation des critères d’ordre de licenciement, priorité est donnée aux textes conventionnels. L’employeur n’a vocation à déterminer les critères d’ordre qu’en l’absence d’accord collectif.
Exigences d’objectivité et de pertinence
À la condition de prendre en considération tous les critères, l’employeur a la faculté d’en privilégier un, comme le prévoit l’article L. 1233-5 du Code du travail.
Ainsi, par exemple, les modalités retenues par l’employeur pour privilégier le critère des charges de famille ne doivent pas avoir pour effet d’annihiler les effets des autres critères d’ordre tels que l’âge, l’ancienneté ou le niveau de diplômes.
En cas de contestation, l’employeur doit communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix, ces éléments devant être objectifs, précis et vérifiables et ne surtout pas reposer sur des appréciations générales.
Le contentieux se concentre souvent sur le critère des qualités professionnelles dont l’appréciation est, par nature, sujette à discussion, surtout lorsque l’employeur a omis de conduire des entretiens d’évaluation chaque année.
A titre d’exemple, il a été jugé que n’est pas fondé le critère d’ordre des licenciements relatif au « comportement relationnel », critère totalement subjectif et qui ne correspond pas aux dispositions de l’article L. 1233-5 du Code du travail.
Les critères retenus s’apprécient à l’intérieur de chaque catégorie professionnelle
Les critères retenus s’apprécient toujours à l’intérieur de chaque catégorie professionnelle ou catégorie d’emploi.
La notion de catégories professionnelles concerne l’ensemble des salariés qui exercent, au sein de l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.
La Cour de cassation range dans la même catégorie professionnelle des salariés exerçant des « fonctions similaires » mais occupés à des tâches sensiblement différentes.
Sanctions en cas d’inobservation des critères d’ordre
L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Elle ouvre droit, non à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1235-3 (ou L. 1235-14) du Code du travail, mais à des dommages intérêts pour violation de l’article L. 1233-5 qui constitue une irrégularité causant nécessairement au salarié un préjudice.
Toute personne qui aura contrevenu aux dispositions de l’ article L. 1233-5 du Code du travail sera punie de la peine d’amende prévue pour les contraventions de 4e classe ( C. trav., art. R. 1238-1 ).
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