Qu’en est-il réellement sur le plan du Droit du travail ?

Les 35 heures : un système (trop ?) complexe

La complexité actuelle des règles qui régissent la durée du travail n’est pas vraiment contestable ; elle trouve sa source dans le nombre excessif de lois (plus de vingt en 20 ans !) et dans l’absence d’un système d’ensemble cohérent sur le sujet.

Cette complexité est source d’erreurs qui sont à l’origine des débats idéologiques auxquels nous assistons ; et force est de constater qu’il y a de nombreuses idées fausses concernant les 35 heures.

Les 35 heures : un système auquel on peut déjà largement déroger

Il est faux d’affirmer que les lois Aubry sur les 35 heures ont enfermé les modalités d’organisation des temps de travail dans un carcan réglementaire.

Il existe déjà de très nombreuses possibilités pour déroger au système des 35 heures ; citons notamment :

- La modulation du temps de travail, qui permet à l’employeur d’adapter la durée hebdomadaire du travail des salariés aux besoins de l’activité de son entreprise avec une répartition des horaires sur une durée supérieure à la semaine et au plus égale à l’année.

Ainsi, cette durée hebdomadaire peut varier au-delà ou en deçà de la durée légale du travail (35 heures) suivant que l’entreprise connaît des périodes de haute ou de basse activité, du moment que, sur l’année, la durée totale du travail n’excède pas 1 607 heures (Art. L. 3122-9 du Code du travail).

La modulation a pour effet de soustraire à la qualification d’heure supplémentaire un certain nombre d’heures de travail qui auraient été qualifiées ainsi en l’absence d’accord de modulation.

- L’organisation de cycles de travail qui permet de s’affranchir d’un décompte hebdomadaire du temps de travail (Art. L. 3122-2 du Code du travail).

- L’instauration d’horaires individualisés qui permettent de faire varier les horaires d’entrées et de sorties de chaque salarié et de les soustraire ainsi à un horaire collectif (Art. L. 3122-23 du Code du travail).

- Les techniques de dérogation prévues le plus souvent par les Conventions collectives, qui permettent de déroger à la durée légale de travail, notamment par la mise en place de forfaits en heures ou en jours sur l’année (Art. L 3121-42 et suivants du Code du travail).

Au final, on constate donc, loi après loi, une augmentation des possibilités de dérogation au système des 35 heures.

Les 35 heures : un simple seuil de déclenchement

La durée légale de travail ne peut pas être supprimée en vertu du principe d’une rémunération majorée pour les heures effectuées au-delà d’un certain seuil.

Aujourd’hui, de la 36^ème à la 43^ème heure, le taux majoré est de 25% pour passer à 50% à partir de la 44^ème heure supplémentaire.

Sur ce point, il est intéressant de noter qu’un simple accord d’entreprise peut aujourd’hui réduire le taux de majoration des heures supplémentaires, y compris au-delà de 39 heures et quel que soit l’effectif, à hauteur de 10 %, ce que la plupart des dirigeants d’entreprise ne savent pas !

Si le seuil de la durée légale de travail passe de 35 heures à 39 heures par exemple, cela entraine une suppression de la majoration de 25 % pour 4 heures de travail, sans perte réelle de salaire mensuel.

Mais le fait de déplacer ainsi le seuil de 35 heures serait contradictoire avec un slogan devenu célèbre : « travailler plus pour gagner plus »… qui deviendrait en quelque sorte « travailler plus pour gagner pareil ».

Les 35 heures : une spécificité française ?

Le droit français de la durée du travail est-il, comme on l’entend souvent, un système contraignant et rigide par rapport à celui de nos voisins européens qui serait plus souple ?

Si l’on prend en compte les nombreuses techniques de dérogation citées plus haut,  la réponse est négative. Encore faut-il les connaître et les maitriser, notamment pour les PME et PMI.

Cela étant, une critique sérieuse au système des 35 heures demeure, celle de sa complexité excessive ; mis à part les spécialistes du Droit social, qui y comprend encore grand-chose ?!

L’inflation de lois en la matière contribue à une judiciarisation excessive du droit du travail, contraire au but recherché par le législateur.

Les 35 heures : les véritables enjeux d’une réforme de fond

Afin de clarifier ce système trop complexe, une réforme du droit de la durée du travail s’impose effectivement, sans qu’il soit besoin d’aller chercher telle ou telle idéologie politique.

Mais cette réforme ne devrait pas se limiter, comme par le passé, à ajouter une nouvelle loi qui corrige à la marge certaines imperfections et vienne se superposer aux précédentes.

Elle devrait, d’abord et avant tout, renforcer le rôle des acteurs sociaux, le rôle de la loi étant limité à fixer les principes liés notamment à la protection de la santé des salariés, et à organiser les procédures permettant de fixer par accord interprofessionnel, par accord de branche et par accord d’entreprise les aspects quantitatifs (temps de travail effectif, durée légale, heures supplémentaires, durée maximum) et qualitatifs (répartition de l’horaire collectif, dans la semaine, sur un cycle, à l’année et aménagement des temps par des entrées et sorties décalées) de la durée du travail.

L’expérience prouve en effet qu’une législation unique sur le temps de travail est inadéquate et que la prise en compte des spécificités et des contraintes de chaque secteur d’activité est absolument primordiale.

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Plusieurs négociations sur l’emploi des jeunes ont ainsi été lancées à partir du mois de février 2011 et ont abouti à la conclusion de trois accords nationaux interprofessionnels (ANI) dont celui du 7 juin 2011 qui s’intéresse à l’alternance et aux stages.

La loi du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels, présentée par Monsieur Cherpion, comporte un ensemble de dispositions relatives aux stages, à l’apprentissage et aux contrats de professionnalisation et s’inspire de l’accord du 7 juin.

1/ Les stages

La loi du 31 mars 2006 avait déjà posé les bases d’un encadrement du recours aux stages étudiants en entreprises en imposant la signature d’une convention de stage.

Toutefois, cette loi n’a pas permis d’éviter certains abus, notamment lorsque le stage masque en réalité un contrat en alternance (contrat d’apprentissage et contrat de professionnalisation) voire un véritable contrat de travail.

Car la vraie question est bien de pouvoir clarifier la frontière entre stage et contrat de travail.

Le décret du 25 août 2010 selon lequel le stage doit être intégré à un cursus pédagogique n’était pas suffisant de ce point de vue.

Il n’est pas rare par exemple que des stages et des contrats de formation en alternance  recouvrent des situations similaires.

La loi du 28 juillet 2011 maintient toujours une certaine ambigüité quant à la situation du stagiaire au regard de l’application du droit du travail.

L’article 27 de cette loi prévoit toujours qu’il peut être dérogé à la durée maximale de six mois pour un stage de longue durée intégré dans un cursus pluriannuel de l’enseignement supérieur.

Ainsi, au sein d’une promotion d’étudiants préparant le même diplôme professionnalisant, certains seront en stages alternés tandis que d’autres bénéficieront d’un contrat de professionnalisation voire d’un contrat d’apprentissage.

Surtout, il reste que ni la notion de stage ni les obligations s’imposant à l’entreprise ne sont précisément définies dans la loi du 28 juillet 2011.

Elle précise seulement que le stage ne peut avoir pour objet l’exécution d’une tache régulière correspondant à un poste de travail permanent de l’entreprise (article 27). C’est bien le moins que l’on puisse attendre !

Pour éviter tout abus, un stage devrait sans doute être une période d’une durée maximale de deux ou trois mois, pendant laquelle un étudiant est accueilli en entreprise, pour se consacrer à une activité précise, en conditions professionnelles, en vue de compléter un enseignement ou une expérience professionnelle dans le cadre d’une formation diplômante.

Une période courte de stage semble nécessaire, car sinon comment distinguer le stage d’un contrat de travail ?

Surtout, les stages trop longs pénalisent l’emploi des jeunes, car un stagiaire coute beaucoup moins cher que l’emploi d’un jeune qualifié.

C’est là le vrai danger des stages, que la nouvelle loi ne prend pas en compte.

2/ L’alternance

D’abord, le contrat d’apprentissage et le contrat de professionnalisation ont en commun d’avoir pour objet non pas un travail spécifique mais une mise en activité professionnelle couplée à une obligation de formation requérant de l’employeur des moyens adaptés en vue de l’obtention d’un diplôme ou d’une qualification.

Ensuite, ces contrats justifient l’application d’un dispositif à caractère impératif, c’est-à-dire qu’il n’est pas possible de déroger à la loi, sous réserve de l’amélioration des droits légaux.

Enfin, ces contrats sont aidés au sens où ils ouvrent droit à des exonérations de charges sociales ou mobilisent diverses incitations financières pour leur conclusion et justifient corrélativement de contrôles administratifs spécifiques.

Pour ce type de contrat, le risque d’abus est moindre, car leur encadrement juridique apparait plus strict et plus précis que pour les stages.

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Si elle devait juger ces forfaits illégaux, certains n’hésitent pas à parler de « tsunami » financier pour les entreprises. Qu’en est-il vraiment ?

Les entreprises recourent massivement aux conventions de forfaits annuels en jours pour leurs cadres  dits autonomes qui disposent d’une réelle autonomie dans la gestion de leur temps de travail.

A l’intérieur de ces forfaits, les cadres organisent donc leur temps de travail comme ils l’entendent sans être soumis ni à la durée légale de travail (35 heures), ni aux durées maximales quotidiennes (10 heures) ou hebdomadaire (48 heures).

Le problème est que ce système dégénère parfois en abus, certains salariés travaillant largement plus que ces durées maximales de travail.

Ce dispositif a d’ailleurs été sanctionné par le CEDS (comité européen des droits sociaux) car contraire à la Charte sociale européenne et à la directive communautaire sur l’aménagement du temps de travail.

Si la Cour de cassation suivait le même chemin et déclarait illégale la convention de forfait annuel en jours, la conséquence théorique serait que les cadres concernés se verraient appliquer un décompte en heure avec éventuellement paiement rétroactif des heures supplémentaires dans la limite de la prescription quinquennale.

Ce serait alors une question de preuve concernant la durée réelle de travail accomplie par les salariés.

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La perte ou la suspension de son permis de conduire constitue pour un salarié un fait qui relève parfois de sa vie personnelle.

Pour autant, ce fait peut constituer une atteinte aux intérêts de l’entreprise qui l’emploie, si l’usage d’un véhicule est indispensable à l’exécution de son travail ou si le salarié est directement affecté à la conduite de véhicules.

En effet, la suspension ou l’annulation du permis de conduire interdit même provisoirement la poursuite de la relation contractuelle.

L’employeur est-il alors en droit de licencier le salarié ?

La réponse est relativement simple si la perte du permis résulte de faits commis à l’occasion du travail. Par exemple, il a été jugé que pendant le temps de travail, la conduite d’un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique constitue indiscutablement une faute grave justifiant le licenciement d’un salarié[1].

La perte du permis de conduire à l’occasion d’une telle infraction commise pendant le temps de travail constitue donc indiscutablement une faute.

En revanche, la question est plus délicate lorsque la suspension ou l’annulation de permis de conduire font suite à des infractions routières commises dans le cadre de la vie personnelle des salariés.

Cette question continue toujours de nourrir la chronique jurisprudentielle et n’est pas véritablement tranchée comme on va le voir.

Un principe : la protection de la vie personnelle des salariés

Aux termes d’une jurisprudence constante, il existe en droit du travail un principe selon lequel l’employeur ne peut pas se référer à des faits relevant de la vie personnelle d’un salarié pour le licencier[2].

Chacun comprend que lorsque le salarié n’est pas au temps et au lieu du travail, et qu’il n’est donc pas dans l’exécution de sa prestation de travail, il n’est plus dans un lien de subordination et n’est donc plus tenu à aucune obligation à l’égard de son employeur.

L’article L1121-1 du code du travail rappelle également les droits et libertés dans l’entreprise : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

En définitive, la vie personnelle se confond très largement dans les faits avec la vie extraprofessionnelle des salariés.

Une exception : le trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise

Un agissement ou comportement du salarié dans sa vie personnelle peut avoir des répercussions sur le bon fonctionnement de l’entreprise au sein de laquelle il a pu provoquer un trouble.

Aussi, la Cour de cassation a retenu assez vite que des faits relevant de la vie personnelle d’un salarié peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement s’ils sont de nature à créer, compte tenu de la nature des fonctions exercées et de la finalité propre de l’entreprise, un trouble objectif caractérisé au sein de cette entreprise[3].

La perte du permis de conduire ne devrait pas constituer un fait fautif

A supposer que la perte du permis puisse constituer une cause du licenciement, elle doit impérativement être une cause non fautive car si l’employeur se place sur le terrain disciplinaire, il sera sanctionné par les juges en vertu de la jurisprudence actuelle[4] qui lui interdit de licencier un salarié pour faute (faute simple, faute grave ou lourde)  en raison de faits qui relèvent de sa vie personnelle.

Cette distinction est encore très mal connue des employeurs.

L’évolution de la jurisprudence sociale concernant le retrait du permis de conduire d’un salarié a été chaotique, il faut bien le reconnaitre.

La Cour de cassation a parfois rattaché artificiellement à la vie professionnelle des faits du salarié étrangers à l’exécution de la prestation de travail, ce qui a eu pour conséquence de justifier le licenciement disciplinaire du salarié en cause, nonobstant la règle selon laquelle un fait de vie personnelle ne peut constituer une faute.

Ainsi, la Cour de cassation a  jugé que le fait pour un chauffeur routier de se voir retirer son permis de conduire pour des faits de conduite sous l’empire d’un état alcoolique, même commis en dehors de son temps de travail, se rattache à la vie professionnelle[5], alors que le contraire avait été jugé quelque temps auparavant[6].

Cette décision a été suivie par certaines Cours d’appel, et notamment celle de Lyon dans un arrêt de 2010 dont la motivation mérite d’être rappelée : il s’agissait d’un salarié, engagé en qualité de VRP sur un secteur couvrant 10 départements, qui s’était fait suspendre son permis de conduire pour une durée de trois mois, en raison d’un contrôle d’alcoolémie positif, alors qu’il était au volant de son véhicule personnel ; il a été licencié pour faute grave.

Pour justifier la rupture, la Cour d’appel a retenu que « dès lors que l’activité du VRP consiste dans la prospection de clients sur 10 départements, que l’employeur a mis à sa disposition un véhicule de type utilitaire pour faciliter le transport des échantillons à présenter et que les modes de transports vers les régions à visiter ne sont pas forcément commodes et rapides, alors il est montré que la conduite d’un véhicule est un élément essentiel de l’activité du salarié. C’est pourquoi, puisque la perte du permis de conduire a en outre un impact direct sur le chiffre d’affaires réalisé par le salarié en l’empêchant de remplir, par ses propres moyens les tâches inhérentes à sa fonction, l’employeur, qui ne pouvait matériellement proposer un autre poste au salarié et n’était pas tenu d’accepter sa proposition de se faire accompagner à ses frais par des tiers dans ses déplacements, caractérise le grief tiré, non de l’infraction routière en elle-même commise dans un cadre privé, mais de ses incidences professionnelles. Le licenciement pour faute grave prononcé par l’employeur est alors justifié »[7].

Or, très récemment, la position de la Cour de cassation s’est totalement inversée sur cette question :

S’agissant d’un conducteur d’engin employé par une entreprise de propreté, la chambre sociale de la Cour de cassation a pris une décision contraire en indiquant  « qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ». Elle ajoute « que le fait pour un salarié qui utilise un véhicule en dehors de l’exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction entraînant la suspension ou le retrait de son permis de conduire ne saurait être regardé comme une méconnaissance par l’intéressé de ses obligations découlant de son contrat de travail »[8].

La question semble donc tranchée par la Cour de cassation : la perte du permis de conduire ne peut constituer une faute disciplinaire pour le salarié. Peut-elle constituer pour autant une cause réelle et sérieuse (non fautive) de licenciement ?

La perte du permis n’entraine pas systématiquement un trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise

En théorie, l’employeur conserverait la possibilité de licencier un salarié qui a perdu son permis dont l’usage est indispensable à l’exercice de ses fonctions, pour un motif personnel autre que disciplinaire.

Il invoquerait dans la lettre de licenciement que le fait pour ce salarié de s’être placé dans l’impossibilité d’accomplir durablement sa prestation de travail par suite de l’adoption d’un comportement délictueux qui a entrainé la perte de son permis, constitue un trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise compte tenu de l’impossibilité de toute poursuite des relations contractuelles.

A notre sens, un tel licenciement ne serait pourtant pas sans risque.

En effet, il reste parfaitement possible pour l’employeur de conserver le salarié privé de son permis de conduire sur un emploi ne requérant pas l’usage de son permis.

Par exemple, la convention collective des transports routiers oblige l’employeur, informé de la suspension de son permis de conduire par le salarié, à le reclasser dans un autre poste durant le temps de celle-ci.

Si un tel reclassement est envisageable, l’employeur ne peut plus invoquer une impossibilité de toute poursuite des relations contractuelles et par voie de conséquence, ne peut plus invoquer un trouble caractérisé au sein de son entreprise.

Certaines décisions sont favorables à un licenciement[9], d’autres le sanctionnent[10] sans qu’il soit possible de fixer une règle juridique claire.

La jurisprudence n’est donc pas fixée sur ce point qui mériterait une position tranchée de la Cour de cassation.

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Pour les entreprises, la mise en œuvre d’un plan de départs volontaires a pour objectif de supprimer des postes – et donc réduire les effectifs – sans être soumises à toutes les contraintes juridiques qu’impose un licenciement collectif pour motif économique : citons pèle mêle les difficultés de reclassement surtout pour les groupes, la preuve des difficultés économiques qui n’est pas toujours facile à rapporter, la gestion sociale difficile à l’occasion de licenciements massifs et l’aléa judiciaire lié à tout licenciement.

Si la Cour de cassation admet depuis longtemps que la rupture du contrat de travail peut intervenir pour un motif économique en dehors d’un licenciement, dans le cadre d’une rupture amiable, elle exige le respect de certaines dispositions du Code du travail.

1.  Règles du licenciement pour motif économique applicables aux départs volontaires

Consultation des représentants du personnel

Le comité d’entreprise ou les délégués du personnel doivent être consultés selon les modalités applicables en fonction du nombre de ruptures négociées envisagées dans le cadre du plan de départs volontaires.

Plan de sauvegarde de l’emploi

Pour les entreprises de plus de 50 salariés, il faut prévoir un plan de sauvegarde de l’emploi dès lors que 10 ruptures au moins sont envisagées sur trente jours. Un tel plan doit comporter deux grands types de mesures : celles destinées à éviter ou limiter le nombre de licenciements et celles visant à accompagner le reclassement externe des salariés dont le licenciement ne peut être évité.

Convention de reclassement personnalisé ou congé de reclassement

Tout salarié qui se porte volontaire pour un départ négocié, et dont la candidature est retenue par l’employeur, doit se voir proposer une convention de reclassement personnalisé ou un congé de reclassement qu’il sera alors libre d’accepter ou de refuser.

Priorité de réembauchage

La Cour de cassation a considéré qu’en application de l’ancien article L. 321-1, alinéa 2 du Code du travail (devenu C. trav., art. L. 1233-3), les dispositions des articles visés sont applicables à toute rupture de contrat de travail pour motif économique, y compris un départ volontaire.

Indemnités chômage

Les salariés qui acceptent un départ volontaire bénéficient de l’assurance chômage car ils sont assimilés à des salariés licenciés pour motif économique.

2.  Règles du licenciement pour motif économique non applicables aux départs volontaires

Obligation de reclassement

En principe, le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque le reclassement du salarié ne peut être opéré dans l’entreprise ou au sein du groupe auquel appartient l’entreprise (C. trav., art. L. 1233-4).

La Cour de cassation retient qu’à l’occasion d’un plan de départs volontaires, l’employeur n’a pas l’obligation de mettre en place un plan de reclassement, qui ne s’adresse qu’aux salariés dont le licenciement ne peut être évité.

La cour estime donc que les mesures de reclassement internes ne sont pas compatibles avec des départs volontaires, à condition toutefois qu’aucun licenciement ne soit envisagé à l’occasion du plan de départs volontaires.

Critères d’ordre des licenciements

Dès lors que la réduction d’effectif envisagée ne doit se réaliser, selon le plan, qu’au moyen d’accords de rupture négociés, à l’exclusion de tout licenciement économique, l’employeur n’est pas tenu d’établir des critères d’ordre des licenciements.

Entretien préalable

L’employeur n’a pas à tenir l’entretien préalable puisqu’il n’y a pas de licenciement.

Préavis

Les dispositions relatives au préavis en cas de licenciement ne s’appliquent pas, la date de rupture étant fixé dans le cadre de la rupture amiable dans les conditions prévues au plan.

Indemnités légales de licenciement

La Cour de cassation n’impose pas le versement de l’indemnité de licenciement en cas de départ volontaire.

Le départ volontaire fera l’objet de la signature d’un acte propre matérialisant la volonté des parties sur ce point.

Contestation en justice

Le salarié ne peut contester la cause de la rupture de son contrat de travail.

La rupture amiable ne peut être contestée que si le salarié prouve que son consentement a été vicié ou que ses droits n’ont pas été préservés.

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